Con el triunfo de la opción “NO” en el plebiscito del 5 de octubre de 1988, Chile da el primer paso hacia el retorno a la democracia. La transición ha sido un camino sinuoso y zigzagueante, habida consideración de la envergadura de las violaciones a los derechos humanos acaecidas durante el régimen militar y la complejidad política que significa incluir dentro del sistema democrático a sectores que participaron activamente en el desarrollo de los hechos que derivaron en el golpe militar de 1973 y a otros que participaron, de una u otra forma, en las violaciones a los derechos humanos. La transición fue diseñada por el régimen militar, el cual accedió a realizar el plebiscito en 1988 y las posteriores elecciones con la condición de que se respetara la estructura constitucional impuesta por la dictadura. De esa forma, el régimen militar dejaba como herencias ciertos resabios institucionales, tales como la permanencia de Pinochet como Comandante en Jefe del Ejército y luego la posibilidad de acceder al cargo de Senador Vitalicio por su calidad de Ex Presidente de la República, además de una estructura institucional que concebía a las Fuerzas Armadas como garantes de la institucionalidad. En estas materias se produjo un avance significativo en el año 2005 en virtud de las reformas constitucionales realizadas durante el gobierno del Presidente Ricardo Lagos. Mención aparte merece el DL N° 2.191, otra de las condiciones impuestas por el régimen militar para iniciar el proceso de democratización en Chile, y que se mantiene vigente hasta el día de hoy. Los avances en esta materia han sido escasos, casi siempre limitados a un debate que no ha prosperado, aunque en los últimos años se han dictado una serie de fallos judiciales que no han aplicado el DL N° 2.191, desconociendo sus efectos. El primer gobierno de la Concertación (1990 – 1994), del Presidente Patricio Aylwin, actuó, en lo que a esta materia se refiere, de acuerdo a una política que ha sido resumida en la frase “verdad y justicia en la medida de lo posible”. El gobierno intentaba, de esta forma, no provocar una confrontación con las Fuerzas Armadas por su responsabilidad en las violaciones a los derechos humanos, constituyendo una de las premisas de la transición el normalizar las relaciones cívico – militares. Por otra parte, existía la voluntad política de investigar la verdad, aplicar justicia y reparar a las víctimas. El gobierno de Aylwin optó por centrar sus esfuerzos en mantener la paz social y dar estabilidad a la naciente democracia. El no contar con una mayoría parlamentaria, como consecuencia de la existencia de senadores designados, conspiró contra toda intención oficialista de derogar el DL N° 2.191, instrumento dictado el 18 de abril de 1978 por el gobierno de Pinochet y que significaba el autoperdón de los miembros de las Fuerzas Armadas responsables por las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el régimen militar y que constituía el principal escollo para llevar a los responsables ante los tribunales e imponer sanciones. A ello se sumaron algunas medidas de presión por parte de las Fuerzas Armadas . Se optó, entonces, por seguir la vía de la justicia transicional . En ese sentido, dentro de las iniciativas más importantes de los gobiernos democráticos está el establecimiento de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig), creada mediante Decreto Supremo N° 355, el 25 de abril de 1990. Dicha Comisión tenía por objeto contribuir a la clarificación de la verdad acerca de las violaciones más graves a los derechos humanos ocurridas durante la dictadura. La Comisión no era competente para establecer responsabilidades individuales y, además, carecía de facultades judiciales. El informe de la Comisión entregado al Presidente Aylwin en febrero de 1991 constituye el primer paso en el conocimiento de los hechos, establecimiento de la verdad, determinación de víctimas y acopio de información de las violaciones a los derechos humanos. No obstante, por la forma en que fue concebida la Comisión, y especialmente por lo tocante a su aptitud para contribuir al proceso de verdad y justicia, hubo ciertos aspectos que limitaron sus objetivos. En primer término, el informe sólo se refiere a las víctimas desaparecidas o fallecidas, y respecto de la tortura la Comisión “no se pronuncia, caso a caso, sobre quiénes fueron víctimas de ésta, a menos que de la tortura haya resultado la muerte, o que el hecho de la tortura haya sido importante para formarse convicción sobre aspectos esenciales del caso, como ser, irregularidades de los Consejos de Guerra o inverosimilitud de la supuesta fuga de los detenidos.” Tal restricción fue formalmente impuesta por el decreto que creó la Comisión, y que ésta se encarga de explicitar en el informe . Tampoco el informe da nombres de los responsables e involucrados, puesto que el decreto que la creó le prohibió pronunciarse sobre la responsabilidad que con arreglo a las leyes pudiera caber a personas individuales en los hechos investigados . Por otra parte, la Comisión no estaba facultada para obligar a las personas a comparecer a prestar testimonio. De esta forma, las Fuerzas Armadas y de Orden pudieron abstenerse casi por completo de entregar información, a pesar de que muchos de sus miembros fueron identificados en los testimonios entregados por los conocidos y familiares de las víctimas. El informe contenía una serie de recomendaciones sobre la reparación de las víctimas, incluyendo compensación por daño material y moral, pero no recomendó anular o derogar el DL N° 2.191. Durante el período de gobierno del Presidente Aylwin se presentaron, además, iniciativas legales que pretendían dar solución al obstáculo que representaba el DL N° 2.191 para obtener verdad y justicia. Esas iniciativas iban desde la anulación hasta interpretaciones tendientes a esclarecer la verdad, aunque no la condena de los responsables. Ninguna de esas iniciativas logró materializarse. Los proyectos más importantes en aquél período fueron los siguientes: 1. Proyecto de Ley sobre anulación del DL N° 2.191 presentado por un grupo de senadores del Partido Socialista, en 1992. El proyecto constaba de dos artículos, los que pretendían excluir los efectos de la Ley de Amnistía de los delitos que constituían graves violaciones a los derechos humanos, los que de acuerdo a la legislación internacional no son susceptibles de prescripción ni de amnistía. Así, se señalaba que la extinción de responsabilidad penal no era aplicable a los autores, cómplices o encubridores de los delitos con resultado de muerte o lesiones graves y personas desaparecidas cometidas por funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden, o que hubieren actuado desde el Poder del Estado por cualquier forma. Contemplaba, además, un recurso ante la Corte Suprema para reabrir causas que hubieran sido sobreseídas definitivamente en aplicación de la Ley de Amnistía. La propuesta no prosperó en el Congreso. 2. Proyecto de Ley del Presidente Aylwin de 1993. El 3 de agosto de 1993, el Presidente Aylwin presentó un proyecto de dos artículos. El primero contemplaba el nombramiento de Ministros en Visita para llevar adelante las causas que se encontraban en trámite y que podrían finalizar en virtud del DL N° 2.191. Establecía, además, la garantía de secreto para las personas que declararan o aportaran cualquier tipo de información en esas causas. La vigencia de la ley era de dos años, pero las causas que no habían sido finalizadas a esa época podían seguir siendo llevadas adelante por los Ministros en Visita. También contemplaba la reapertura de procesos sobreseídos. Esta ley contribuiría a agilizar los procesos pendientes, pero excluía la posibilidad de imponer sanciones. El Proyecto de Ley fue ingresado al Congreso Nacional, pero no fue aprobado lo relativo al secreto del testimonio. El gobierno retiró el proyecto el 2 de septiembre del mismo año como consecuencia de las protestas de los familiares de las víctimas y de algunos sectores de la Concertación quienes vieron en él un intento de punto final. Durante el gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz – Tagle también se presentaron iniciativas relacionadas con la vigencia de la Ley de Amnistía. Es así como el 22 de agosto de 1995, el Presidente Frei presentó un Proyecto de Ley que pretendía contribuir a esclarecer la verdad, fundamentalmente en torno al paradero de los detenidos desaparecidos. El proyecto contemplaba un plazo de dos años en los cuales los tribunales debían establecer las violaciones de derechos humanos cometidas durante el período que comprendía la Ley de Amnistía en los procesos pendientes. En dicho proyecto se ordenaba que el juez dictara sobreseimiento definitivo si determinaba el paradero del desaparecido o encontraba sus restos. La Democracia Cristiana y el Partido Socialista apoyaron el proyecto, explicitando que no veían en él un punto final. Sin embargo, organizaciones de derechos humanos se opusieron, señalando que la única vía para resolver el conflicto de las violaciones a los derechos humanos era a través de los Tribunales de Justicia. La derecha se opuso en el Parlamento y el proyecto no fue aprobado. En noviembre del año 1995, el gobierno anuncia que se ha llegado a un acuerdo con Renovación Nacional en relación a un proyecto de derechos humanos. El proyecto establece que en los procesos en que se investiga la desaparición de una persona, los inculpados no podrán ser sometidos a proceso, ni detenidos o prontuariados y que además su identidad se mantendría en reserva. Los antecedentes se harían constar en un cuaderno secreto, el que sería destruido una vez que la causa fuera sobreseída definitivamente. Establecía, además, la imposibilidad de reabrir un caso que se hubiera sobreseído definitivamente, aunque con posterioridad aparecieran antecedentes. La iniciativa fue rechazada por diversos parlamentarios de la Concertación, los que manifestaron que constituía una legitimación de la amnistía y la calificaron como una ley de punto final. La detención de Pinochet en Londres marca un punto de inflexión en materia de derechos humanos. Desde 1995 a 1998, el gobierno prácticamente había dejado de promover iniciativas en orden a dar una solución al conflicto de las violaciones de derechos humanos, actuando de acuerdo a lo que se ha denominado “la política de la prescindencia”, dejando en manos de los tribunales la solución de los casos pendientes. Los tribunales, por su parte, adoptaron criterios dispares en cuanto a la solución de los casos sobre derechos humanos, especialmente en lo referido a los alcances del DL N° 2.191. La detención de Pinochet reactivó la necesidad de buscar una salida definitiva al tema de los derechos humanos. Esta necesidad se centró, fundamentalmente, en resolver la situación de los detenidos desaparecidos. Desde el gobierno de Frei Ruiz – Tagle se gestó la iniciativa de acercar a diferentes sectores del país, incluidas las Fuerzas Armadas, y avanzar en medidas que se encaminaran, especialmente, en el hallazgo de los cuerpos o en determinar el destino de las personas detenidas desaparecidas. Esta iniciativa dio lugar a la denominada Mesa de Diálogo. El 21 de agosto de 1999, el Ministro de Defensa de la época, Edmundo Pérez Yoma constituyó la denominada Mesa de Diálogo, que reunió a 18 personas, representantes de los diversos sectores nacionales. Sus dos principales ejes de acción fueron: (i) proponer medidas para conocer el paradero de los detenidos desaparecidos, y (ii) formular un acuerdo acerca del contexto histórico en el cual se produjeron las violaciones a los derechos humanos. Los avances en cuanto a la ubicación de los restos de los detenidos desaparecidos y de la determinación de los responsables son aún insuficientes. Sin perjuicio de ello, el gran logro de la Mesa de Diálogo fue el amplio reconocimiento que generó el gesto de las Fuerzas Armadas al admitir por primera vez, y en forma oficial, su participación en las violaciones a los derechos humanos, además de la colaboración que posteriormente brindaron en los procesos que llevan adelante los jueces de dedicación exclusiva . Durante el gobierno del Presidente Ricardo Lagos se creó la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura , como órgano asesor del Presidente de la República. La denominada Comisión Valech tuvo por objeto determinar quiénes fueron las personas que sufrieron privación de libertad y torturas por razones políticas, por actos de agentes del Estado o de personas a su servicio, en el período comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990. La Comisión debía también proponer medidas de reparación al Presidente de la República para las víctimas que identificara y elaborar un informe de todo ello. La Comisión recibió testimonios a través de entrevistas personales en todo el territorio de la República y en más de 40 países, durante un período de seis meses. En un primer informe, la Comisión expuso nominativamente los casos de 27.255 víctimas de prisión política, mientras que respecto de la tortura concluyó que se trató de una práctica generalizada durante la dictadura militar, reafirmando la gravedad de su carácter. Dicho informe fue entregado al Presidente de la República en noviembre de 2004. El Presidente Lagos solicitó hacer una nueva revisión de los testimonios presentados . Luego de revisar todas las solicitudes de reconsideración, la Comisión presentó un Informe Complementario en mayo de 2005, en el que se reconocen otras 1.204 personas. Concluida su labor, la Comisión se disolvió. Como consecuencia del trabajo realizado por la Comisión Valech, el 24 de diciembre de 2004 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 19.992 que estableció pensiones de reparación y otorgó beneficios en favor de aquellas personas que fueron calificadas por la Comisión como víctimas de la prisión y de la tortura por motivos políticos. Previamente, en 1992, mediante la Ley N° 19.123 que creó la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación se otorgaron beneficios a los familiares de las víctimas calificadas como detenidos desaparecidos y ejecutados políticos, por violación a los derechos humanos en el período 1973 – 1990, reconocidos por los informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación . Tales beneficios fueron luego ampliados mediante la Ley N° 19.980 , dictada en el marco de la propuesta del Presidente Lagos en materia de derechos humanos denominada “No Hay Mañana Sin Ayer” . Para los familiares de las víctimas de la dictadura, la falta de avances concretos en su objetivo de verdad y justicia en las instancias nacionales los ha llevado ha realizar diversas peticiones ante organismos internacionales relacionados con los derechos humanos, en particular ante la Comisión IDH. Como veremos a lo largo de esta memoria de grado, las instancias internacionales se han manifestado de forma reiterada y consistente en el tiempo en contra de la vigencia del DL N° 2.191. Nunca, sin embargo, lo habían hecho de forma tan clara y contundente como en el fallo dictado el 26 de septiembre de 2006 por la Corte IDH en contra del Estado de Chile en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”. Dicha sentencia dispuso que “el Estado debe asegurarse que el Decreto Ley Nº 2.191 no siga representando un obstáculo para la continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los responsables.” La sentencia concluye que el Estado chileno violó los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la CADH en perjuicio de la viuda de la víctima y de sus tres hijos, no sólo por cerrar el proceso con la aplicación de la amnistía, sino también por haberle otorgado competencia a la jurisdicción militar para que conociera el caso. Pero el alcance de este histórico fallo es aún mayor, puesto que la resolución agrega que Chile debe asegurarse que la normativa dictada en 1978, "no siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile." A pesar de lo categórico del pronunciamiento de la Corte IDH, desde la doctrina se han alzado voces críticas por el camino recorrido por dicho organismo para dictar la sentencia. Si este fallo hubiese sido dictado años atrás, probablemente se habrían contrapuesto dos visiones: (i) aquella que le niega tanto competencia a la Corte IDH para pronunciarse sobre esta materia, como la obligatoriedad del fallo para el Estado de Chile, y (ii) aquella que aplaude la resolución de la Corte IDH pregonando la responsabilidad del Estado de Chile frente a la comunidad internacional por las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el gobierno militar. Ahora, en cambio, observamos que dentro de las mismas voces favorables a la competencia de la Corte IDH y al fallo Almonacid, surgen opiniones que no critican las conclusiones del fallo en sí mismo, sino que manifiestan aprehensiones por los argumentos esgrimidos por la Corte IDH al dictar la sentencia en comento. Lo anterior constituye, sin duda, una demostración del avance que ha tenido la transición democrática en Chile. En el Derecho Internacional ha emergido y se ha desarrollado una disciplina que se conoce con el nombre de “justicia transicional” o “verdad, justicia y reconciliación”, la cual comienza a formarse a propósito de la transición a la democracia iniciada en 1983 en Argentina, con la asunción del mando de la nación del presidente Raúl Alfonsín, luego de 7 años de dictadura militar. A partir de ese momento, comienza una sucesión de numerosas transiciones en el mundo, entendiendo por tales aquellas en que el problema del pasado de graves violaciones a los derechos humanos preocupa y se aborda de manera sistemática. En ese sentido, los esfuerzos más sobresalientes en América Latina son los de Argentina, Chile, y más tarde El Salvador, Guatemala y Nicaragua. En Europa Central y Oriental, a partir del término de la Guerra Fría, todos los países que pertenecieron a la órbita soviética debieron enfrentar los dilemas de la transición política y el pasado de violación de derechos humanos, aún cuando las medidas que se adoptaron en la mayor parte de ellos han sido generalmente criticadas como insuficientes o injustas. A diferencia de lo ocurrido en nuestro continente, donde las comisiones de verdad y la vía judicial han sido los mecanismos más utilizados, en Europa se recurrió a la fórmula de desclasificación de los archivos de las policías secretas . Los mecanismos a través de los cuales la justicia transicional ha pasado de la teoría a la praxis en países inmersos en procesos de transición democrática han sido, fundamentalmente el establecimiento de comisiones verdad, medidas de reparación y, en algunos contados casos, procesos criminales en contra de quienes son acusados de violaciones de derechos humanos del pasado. Las comisiones de verdad tienen un cariz ético, político y/o histórico, antes que jurídico. Su propósito es enfrentar el pasado con un doble objetivo: prevenir y reparar. Muchas de estas experiencias pueden ser consideradas incompletas, en tanto que algunas otras han logrado de modo más significativo los propósitos preventivos, reparativos y de fortalecimiento democrático propuesto. Entre éstas últimas, no cabe duda que Chile es una de las más exitosas en esta materia: ni las conclusiones del Informe Rettig, ni las de la denominada Mesa Dialogo ni las de la Comisión Valech son controvertidas en la actualidad. Chile ha logrado mirar su pasado reciente y reconocerse en él, sin que lo anterior haya mermado la cohesión social, sino todo lo contrario, ha contribuido a cimentar un Estado de Derecho que asegure la paz social. La justicia transicional constituye un aporte al objetivo de prevenir que violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos vuelvan a ocurrir. Asimismo, las comisiones de verdad han contribuido a la reparación moral y pecuniaria de las victimas de las violaciones a los derechos humanos y sus familiares. Sin embargo, en lo que se refiere a la justicia retributiva, esto es, el obtener condenas contra los responsables de las violaciones de derechos humanos, el saldo, si bien a la fecha no es menor, sigue siendo insuficiente. Lo anterior explica la reapertura del debate desde todos los sectores políticos y jurídicos respecto de la aplicación del DL N° 2.191, del futuro de dicha norma y de la necesidad de armonizar la legislación chilena con las normas de Derecho Internacional. La presente memoria de grado tiene por objeto hacerse parte del debate surgido a partir y en torno al fallo de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano. Para tal efecto, fijaremos un marco teórico respecto del concepto y naturaleza jurídica de la amnistía. Asimismo, haremos una breve reseña del origen del DL N° 2.191. Creemos importante analizar la evolución de la jurisprudencia nacional que, como ya hemos adelantado, se divide en dos grandes etapas. Lo anterior tiene relevancia para determinar el contexto jurisprudencial del Chile en el que se dicta el fallo de la Corte IDH. Necesariamente, el fallo de la Corte IDH nos lleva a analizar el desarrollo de la doctrina y de la jurisprudencia internacional en materias propias del Derecho Penal Internacional como son la jurisdicción universal, el concepto de crímenes de Derecho Internacional, los deberes de los Estados en materias de derechos humanos y la responsabilidad internacional de los Estados. El examen de estas materias tiene por objeto allanar el camino para el adecuado análisis del caso Almonacid Arellano. De esta forma, la presente memoria se plantea frente al caso Almonacid desde una doble perspectiva: la responsabilidad internacional del Estado de Chile en relación al DL N° 2.191 y las diversas alternativas que se plantean en torno al futuro de la normativa en cuestión. Pretendemos así, alentar el debate en torno al futuro del DL N° 2.191. Tendemos a pensar, tal vez de forma demasiado auspiciosa, que estamos ante un verdadero hito jurídico que, necesariamente, marcará un antes y un después en materia de derechos humanos en Chile. Lo anterior debiera traducirse en jueces más determinados a no aplicar el DL N° 2.191, y al surgimiento y aprobación de iniciativas políticas tendientes a resolver un problema que se arrastra desde los albores de los gobiernos democráticos y que, a estas alturas, se ha convertido en un problema insoluble para la transición chilena, tanto desde un punto de vista social, como político y jurídico